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Le divorce par consentement mutuel judiciaire : enjeux et portée ?
Par Maître Martial JEUGUE DOUNGUE
Publié le · Mis à jour le
La loi du 11 juillet 1975 a réintroduit le divorce par consentement mutuel en réponse à une demande croissante émanant de la société.
La loi du 11 juillet 1975 a réintroduit le divorce par consentement mutuel en réponse à une demande croissante émanant de la société.
Le législateur entendait ainsi ne pas faire peser de trop lourdes conditions sur les époux, tout en assurant un contrôle sur la suffisance du consentement exprimé par les parties.
A l’époque, le juge aux affaires matrimoniales avait été institué comme seul compétent pour prononcer ce type de divorce sinon dans les autres cas en tant que conciliateur au cours de la première phase de la procédure. Cette position a participé à assurer la proximité de ce magistrat avec les justiciables de sorte à dédramatiser davantage la procédure.
À la suite de la loi du 8 janvier 1993, le juge aux affaires matrimoniales s’est vu remplacé par le juge aux affaires familiales (JAF) avec des pouvoirs accrus. Dès lors, toute la procédure de divorce se déroule devant lui.
En 2016, la procédure de divorce par consentement mutuel a connu une nouvelle réforme tendant à déjudiciariser le divorce. Celui-ci devient par principe sans juge.
Néanmoins, la pluralité des situations conjugales a été observée et a conduit à remettre l’enfant au cœur des débats. Dès lors, depuis le 1er janvier 2017, la loi a poursuivi sa réforme en rendant effectif le dédoublement du DCM en instaurant un divorce gracieux judiciaire dès lors que l’enfant du couple manifesterait sa volonté d’être entendu par le JAF.
Corrélativement, la possibilité d’un double aveu s’est vue abrogée.
Si cette succession de réformes a conduit à une diminution drastique des ruptures d’union par le JAF (INSEE références, Mariage PACS, Divorce, 27 février 2020), l’importance de concilier la volonté des parents et le respect de la parole de leur enfant dans la procédure de séparation demeure entière.
Au regard de ces éléments, il convient de réfléchir sur les enjeux et la portée du divorce par consentement mutuel judiciaire en droit positif.
D’une part, si les conditions du recours à ce divorce à l’amiable participent à la protection des personnes (I) et leur permettre de conserver une certaine part de confidentialité et d’économiser (II). D’autre part, le législateur a voulu mettre en balance ces avantages avec l’enjeu d’efficacité de la justice (III). Aussi, la souplesse de cette procédure de divorce est marquée par la possibilité de revenir sur la décision du juge (IV).
I) Les conditions du recours au divorce gracieux judiciaire comme garant de la protection des personnes
Ce divorce répond à un double impératif. D’un côté, il respecte la volonté des époux, qui s’accordent sur le principe de la rupture comme sur ses effets, et leur ouvre une procédure simplifiée. De l’autre, il réserve une place à l’intérêt de l’enfant, dont la parole justifie à elle seule le retour devant le juge.
Le recours au divorce par consentement mutuel judiciaire suppose la réunion de trois conditions de fond. Les époux doivent d’abord s’entendre sur la rupture du mariage et sur l’ensemble de ses effets, et exprimer un consentement réel, libre et éclairé (articles 230 et 232 du Code civil). Ensuite, aucun d’eux ne doit faire l’objet d’une mesure de protection juridique des majeurs, telle qu’une tutelle ou une curatelle (article 249-4 du Code civil). Enfin, et c’est ce qui distingue ce divorce de la procédure sans juge, un enfant mineur du couple, informé par ses parents de son droit à être entendu, doit avoir demandé à être auditionné par le juge (article 229-2, 1°, du Code civil). La procédure demeure alors judiciaire, même si le juge, estimant que l’enfant n’est pas doté d’un discernement suffisant, décide finalement de ne pas l’entendre.
Ce mécanisme appelle toutefois une réserve. L’audition de l’enfant ne lie pas le juge : les sentiments qu’il exprime sont pris en considération (article 373-2-11 du Code civil), sans déterminer à eux seuls la décision. Surtout, l’appréciation du discernement ne repose sur aucun critère légal précis, ni âge minimal ni grille d’évaluation, et peut varier d’un juge à l’autre. L’enfant peut ainsi, par sa seule demande, conduire ses parents devant le juge, sans que sa parole pèse nécessairement sur l’issue de la procédure.
S’agissant des conditions de forme. La requête conjointe doit être jointe de la convention définitive de divorce réglant l’ensemble des effets du divorce et un formulaire d’information du mineur doit figurer.
Par la suite, la requête doit être déposée aux greffes du tribunal avant d’enclencher la saisine du JAF conformément aux articles 230 et 232 du Code civil.
Aussi, le divorce par consentement mutuel judiciaire a des avantages certains pour les époux.
II) La confidentialité et l’économie garantie par le divorce par consentement mutuel judiciaire
Le divorce par consentement mutuel judiciaire permet d’assurer une certaine confidentialité sur la vie privée du couple. En effet, la cause de la rupture reste secrète devant le juge, en vertu de l’article 1090 du Code de procédure civile. Autrement dit, le juge ne doit pas de vérifier les motifs ayant conduit à la demande conjointe de rupture d’union.
En outre, il permet au couple de faire des économies puisqu’un seul avocat suffit à entamer la procédure contrairement au divorce par consentement mutuel non-judiciaire. Le coût des honoraires d’avocat est donc divisé par 2.
En outre, le divorce par consentement mutuel judiciaire est parvenu à trouver un équilibre entre efficacité de la procédure, doit une comparution unique, et la protection des parties, permise par les pouvoirs du juge.
III) La mise en balance entre l’enjeu d’efficacité de la procédure et protection des parties
Le divorce par consentement mutuel judiciaire est marqué par la comparution unique.
En effet, en vertu de la loi de modernisation des procédures de divorces du 26 mai 2004, les époux comparaissent une seule fois devant le juge.
La comparution unique permet d’assurer une certaine rapidité dans la procédure qui peut être douloureuse pour les parties.
Aussi, la protection se poursuit au niveau des enfants.
En effet, si le juge estime que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts de l’enfant ou de l’un des deux époux, il est en droit de refuser d’homologuer la convention réglant les conséquences du divorce et de demander aux parties de présenter une nouvelle convention dans un délai de six mois.
De plus, il est possible pour les parties d’intenter un recours contre la décision du JAF.
IV) Les recours contre la décision du JAF
S’agissant des recours directs contre la décision du JAF. Précisons qu’un appel est possible dans les 15 jours suivant le refus d’homologation ou la demande de modification de la convention.
En revanche, aucun appel ne peut intervenir à l’encontre de la décision du Juge aux Affaires Familiales par laquelle il prononce le divorce. Seul un pourvoi devant la Cour de cassation peut être exercé dans les quinze jours à compter du prononcé de la décision.
Aussi, s’agissant des recours a posteriori ou requête en modification, comme tout contrat, la convention réglant les effets du divorce par consentement mutuel peut être modifiée d’un commun accord entre les ex-époux.
Par ailleurs, il existe deux cas dans lesquels un seul des ex-époux peut demander, unilatéralement, la modification de cette convention, dans le cas d’un changement des conditions d’exercice de l’autorité parentale ou, plus rarement, d’une prestation compensatoire.
BIBLIOGRAPHIE
Manuel de droit civil de la famille – François Terré ; Charlotte Goldie-Genicon ; Dominique Fenouillet (9ème édition – DALLOZ)
Mémentos – Droit des personnes, de la famille et des incapacités – Fabienne Jault-Seseke (12ème édition)
Maître Martial JEUGUE DOUNGUE
Avocat au barreau des Hauts-de-Seine
Maître Martial JEUGUE DOUNGUE a prêté serment le 4 février 2019 devant la cour d’appel de Versailles ; il est inscrit au barreau des Hauts-de-Seine et exerce en cabinet individuel à Nanterre, au sein de DGL Avocats.
Docteur en droit de l’Université de Nantes, où il est actuellement enseignant-chercheur associé, Maître Martial JEUGUE DOUNGUE est l’auteur de nombreuses publications scientifiques et académiques ainsi que d’articles de blog. Il cumule également une importante expérience à l’international, notamment au sein d’organisations internationales.
Il intervient en priorité en droit des étrangers, en droit administratif, en droit de la famille, en droit du travail et en droit pénal, au service des particuliers de Nanterre, des Hauts-de-Seine et de toute l’Île-de-France.
