Droit de la famille et des personnes
NOTES DE SYNTHÈSE
DROIT DE LA FAMILLE ET DES PERSONNES
Rubrique
—synthèse —
La réforme non-judiciaire de changement de nom
Le 2 mars 2022, la réforme non-judiciaire de changement de nom a été promulguée.Cette réforme fait état, et répond, à une situation inconfortable pour les parents dont le nom n’a pas été transmis.
En effet, il a été rapporté que 85% des enfants reçoivent le nom de leur père à leur naissance.
Pourtant en cas de séparation des parents, ou dans le cadre de démarche administrative du quotidien, la tradition de la transmission du nom patronymique peut compliquer le quotidien des parents, souvent des mères, dont le nom ne figure pas sur l’acte de naissance de leur enfant.
Souvent, ils doivent rapporter une preuve de leur lien de filiation auprès des administrations.
Ainsi, la réforme s’inscrit dans un effort de simplification de la procédure de changement de nom existante.
Notons que la démarche n’est pas la même en cas de francisation du nom de famille ou pour porter, à titre d’usage, le nom de l’époux (se).
En outre on distingue le changement de nom pour un nom non mentionnés dans l’acte de naissance (procédure par décret) et le changement de nom pour prendre celui d’un parent ou des deux (procédure simplifiée).
Aussi, un changement de nom par décret n’empêche pas de demander un changement de nom par procédure simplifiée, et réciproquement.
Il convient d’étudier les étapes de la réforme (I), son contenu (II) et sa portée (III).
I) Les origines de la réforme
La réforme relative à la procédure de changement de nom a été introduite par un rapport n°467 (2021-2022) déposé par la Commission des lois le 9 février 2022, valant proposition de loi relative au choix du nom issu de la filiation.
Ce n’est qu’après un dépôt au Parlement le 21 décembre 2021, et son solide rejet par le Sénat, le débat sur le projet de loi relatif au changement de nom s’est clôturé par un examen et une adoption définitive le 24 février 2022. Elle a été promulguée le 2 mars 2022 et publiée au Journal Officiel (JO) le lendemain.
Adoptée en procédure accélérée, en première lecture, devant l’Assemblée nationale elle a pour ambition principale de simplifier les démarches, notamment administrative, des parents dont le nom n’est pas attribué aux enfants.
Jusqu’alors, en application de l’article 61 du Code civil, il n’était possible de changer de nom de famille que lorsqu’un intérêt légitime était justifié. Les démarches devaient être entamées devant le ministère de la Justice.
En amont, la Commission a relevé que le nom d’usage, facultatif, n’est pas toujours retranscrit sur les titres d’identité et est souvent celui de la femme mariée.
En sens, plus de souplesse pour le nom d’usage a souhaité être apporté, au bénéfice des majeurs comme des mineurs.
En outre, le projet de loi, devenu loi, a eu pour ambition d’introduire une nouvelle procédure dite « simplifiée » de changement de nom par simple déclaration par formulaire CERFA, sans formalité de publicité ni contrôle d’un motif légitime.
Enfin, le travail des agents d’état civil a été simplifié en ce que le juge, civil ou pénal, peut directement agir sur le changement de nom dans le cadre d’une procédure concernant un enfant et les majeurs sous tutelle n’ont plus besoin de représentant.
Ainsi, au-delà de simplifier les démarches administratives pour tous, de rétablir une « égalité entre les parents », le projet de loi promulgué a conduit à faciliter les services d’administration, souvent encombrés par les nombreuses demandes relatives aux titres d’identité.
Si la réforme a voulu rompre avec la tradition de la transmission patronymique du Code civil, il reste à observer les répercussions de son contenu sur la procédure de changement de nom.
II) L’entrée en vigueur de la loi : contenu et procédure
Désormais il est possible de prendre le nom de famille du père, celui de la mère, les deux accolés dans l’ordre souhaité, dans la limite d’un seul pour chacun des parents, ou d’une partie du double nom de l’un.
Aussi, la loi donne la possibilité au parent qui n’a pas transmis son nom, de l’adjoindre unilatéralement, à titre d’usage, au nom de son enfant mineur. Dans ce cas, une information préalable et en temps utile doit être portée à l’autre parent.
De plus, l’accord de l’enfant s’il a plus de 13 ans est rendu obligatoire (article 1 loi n°2022-301 du 2 mars 20221).
Le cas échéant, les parents peuvent conjointement décider de changer le nom de leur enfant conformément aux dispositions de l’article 1 de la loi de mars 2022.
En cas de retrait total de l’autorité parentale, le juge peut statuer directement sur le changement demandé par le mineur.
S’agissant du nom d’usage, celui des parents peut être adjoint. Les parents détenteurs de l’autorité parentale doivent choisir et accorder ensemble ce changement et attester de leur identité au moment du dépôt de la demande.
Ceux n’ayant pas transmis leur nom peuvent, sans autorisation de l’autre, ajouter à titre d’usage et en seconde position, mais l’information demeure nécessaire. Le juge peut trancher en cas de litige.
S’agissant du nom d’usage du conjoint, il est limité à un nom de famille pour chacun des époux. Il est précisé qu’un époux peut substituer, à titre d’usage, le nom de son conjoint au sien.
La procédure simplifiée se démarque de la procédure de changement de nom par décret en ce qu’elle consiste à adresser une demande auprès de l’officier d’état civil de la mairie de son domicile ou de son lieu de naissance. Un mois après réception de la demande, le demandeur doit se présenter en mairie afin de la confirmer. Ainsi, la loi a instauré un délai de réflexion (article 2 de la loi du 2 mars 20222). La procédure suffit en elle-même a changer de nom.
La réforme, dont l’application était prévue au 1er juillet 2022, a eu des effets immédiats puisque même les procédures enclenchées sont concernées.
Quid de sa portée ?
III) La portée de la réforme
Depuis l’ouverture de la procédure de changement de nom simplifiée, plus de 70.000 demandes ont été enregistrées alors que le changement de nom ne concernait que 2.000 dossiers, avant la réforme
Ainsi, elle met fin aux procédures complexes, longues et couteuses devant les tribunaux et ouvre la porte à de nombreuses demandes.
Cependant, des précisions ont été nécessaires. En ce sens, une circulaire de présentation des dispositions issues de la loi n° 2022-301 précisant les modalités de changement de nom, en date du 15 juin 2023, a été publiée. Elle-même a vocation à simplifier et faciliter la procédure pour les usagers et les agents d’état-civil en charge des demandes.
Corrélativement, des « fiches pratiques et modèles de document afin de permettre leur utilisation immédiate » ont été annexés.
Il faut préciser que le ministère de la justice, restera compétent pour traiter les demandes de changement de nom qui ne consistent pas à opter pour le nom du parent qui n’a pas transmis le sien, à savoir transformation du nom de famille, par le retrait d’une syllabe par exemple, ou francisation des noms de famille.
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BIBLIOGRAPHIE
La réforme non-judiciaire de changement de nom
Le divorce par consentement mutuel devant notaire existe depuis 1975 mais depuis la réforme de 2017, il est possible de procéder à un divorce sans juge.
L’article 229 du Code civil distingue 4 types de divorces. Il y a d’une part les divorces non-contentieux, soit le divorce par consentement mutuel. D’autre part, il y a les divorces contentieux, soit pour faute, altération définitive du lien conjugal ou divorce accepté.
Le divorce par consentement mutuel sans juge a été introduit par la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016, dans un souci de simplification, de désencombrement des instances judiciaires et de dédramatisation de la procédure.
Quels sont donc les étapes d’un divorce amiable sans juge ?
Si d’un côté les parties et leurs avocats doivent s’assurer du respect des conditions d’ouverture d’un divorce par consentement mutuel sans avocat (I), une fois la convention transmise au notaire mandaté (II), il faut également s’assurer de la transcription du divorce sur l’état civil des parties ainsi que sur le livret de famille (III).
I) L’enclenchement de la procédure de divorce et le respect des conditions de validité de l’acte
Conformément à l’article 229-1 du Code civil, « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 (…) ».
Il ressort de cette disposition, plusieurs conditions propres au divorce par consentement mutuel sans juge.
On distingue les conditions positives propres à l’acte, des conditions négatives, propre à la forme du divorce lui-même.
A) Les conditions positives
Le divorce par consentement mutuel devant notaire se déroule en présence des deux avocats du couple.
Il faut donc un avocat par partie. Ils vont contresigner l’acte.
En ce sens, le coût de la procédure est à observer. Il faut compter les honoraires de l’avocat, selon la convention d’honoraire fixé préalablement et faute d’aide juridictionnelle ; le coût du dépôt de la convention de divorce et les frais d’acte de partage et frais de notaire qui peuvent s’ajouter par la suite.
En outre, les conditions positives sont exposées à l’article 229-1 du Code civil. Il faut attester d’un double accord des époux. Ils doivent s’accorder sur le principe de la séparation et les conséquences du divorce, notamment sur la pension alimentaire et, le cas échéant, sur la prestation compensatoire, sur la garde des enfants et le partage des biens.
B) Les conditions négatives
Elles sont énumérées à l’article 229-2 du Code civil.
Le divorce par consentement mutuel sans juge n’est pas possible si l’un des époux est sous mesure de protection (article. 249-4 du Code civil1) ou si l’un des enfants du couple manifeste son désir d’être entendu par un juge et est capable de discernement (article 219-2 alinéa 1 du Code civil2). Dans ce cas, le divorce redevient judiciaire.
Précisions que le divorce sans juge n’est pas reconnu dans tous les pays.
Une fois les conditions remplies, la procédure, se déroulant en plusieurs étapes, peut s’enclencher.
II) La procédure devant le notaire
A) Le contenu de la convention de divorce
Conformément à l’article 229-3 du Code civil, la convention de divorce doit comporter des indications spécifiques à peine de nullité : l’historique du mariage (le contrat de mariage s’il y a lieu, l’identité des parties, leurs signatures, le partage des frais, le notaire et les avocats choisi, une déclaration du patrimoine de chacun, l’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration de non-lieu de liquidation). Aussi, l’acte doit prévoir ce qui s’applique en l’absence d’accord.
Enfin, l’acte doit mentionner l’information du mineur de son droit d’être entendu par le juge et sa renonciation.
Jusqu’au dépôt de la convention chez un notaire, les époux peuvent saisir le tribunal d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire.
Les signatures sanctionnent la conformité de la convention à la volonté des époux.
B) La signature de la convention de divorce
La convention est signée en 3 exemplaires par les époux, les avocats et, le cas échéant, est annexé le formulaire signé et daté par les enfants mineurs, l’état liquidatif de partage en la forme authentique et l’acte authentique d’attribution de biens soumis à la publicité foncière.
Elle est adressée aux époux soit directement soit par LRAR. La réception de la convention enclenche le délai de réflexion de 15 jours.
Depuis la loi du 23 mars 2019, introduisant l’article 1175-1 du Code civil, la signature électronique est possible.
Chaque époux conserve un original de la convention accompagnée de ses documents annexes. Le 3e original est pour le notaire. Le notaire à la charge de vérifie l’accomplissement des conditions avant déposer la convention au rang des minutes.
C) Le dépôt et l’enregistrement de la convention au rang des minutes
L’article 229-1 du Code civil alinéas 2 et 3 poursuit :
« Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »
Ainsi, la convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire. Le dépôt s’effectue dans un délai de 7 jours à compter de la date de signature de la convention.
Le notaire place la convention au rang des minutes.
Notons que cette formalité de dépôt se fait sans rendez-vous chez le notaire.
Selon l’article 229-2 du Code civil, le dépôt de la convention permet de lui donner date certaine et force exécutoire.
Le notaire doit s’assurer du respect des conditions du divorce visées du respect de délai de réflexion, prévu à l’article 229-4 du Code civil, de 15 jours avant signature par les époux.
Selon composition du patrimoine des époux, il appartient au notaire de dresser l’acte de liquidation du régime matrimonial. Autrement, il dresse le bilan patrimonial du couple et l’acte de partage des biens.
Une fois le divorce enregistré, il n’est opposable qu’après mise à jour de l’état civil des époux mentionnant la nouvelle situation.
III) L’obligation de mise à jour de l’état civil et du livret de famille
L’étape de la mise à jour de l’état civil et du livret de famille est initiée soit par l’avocat, soit par les intéressés et permet de rendre le divorce opposable aux tiers. Elle consiste en l’apposition de la mention « divorcé(e) » en marge de l’acte de mariage et de l’acte de naissance des époux.
La demande de mise à jour est à envoyer à la mairie du lieu du mariage et doit être accompagnée d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire.
Si l’acte de mariage a été établi à l’étranger, il faut adresser la demande de mise à jour de l’état civil au Service central d’état civil (SCEC).
Dans tous les cas, la mairie ou le SCEC transmettent l’information aux mairies de naissance des époux pour qu’elles procèdent elles aussi à la mise à jour des actes de naissance.
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BIBLIOGRAPHIE
Le divorce par consentement mutuel devant notaire en quelques étapes
PRÉCIS – Droit civil – La famille, François Terré, Charlotte Goldie-Genicon, Dominique Fenouillet – Dalloz (9ème édition)
MÉMENTOS – Droit des personnes, de la famille et des incapacités – Patrick Courbe, Fabienne Jault-Seseke – Dalloz (12ème édition)
Articles 229 à 229-4 du Code civil
Le principe d’existence pour succéder est posé à l’article 725 du Code civil. Aussi, l’héritier doit survivre au défunt.
Aussi et a contrario, les articles suivants décrivent le régime de l’indignité successorale. L’indignité successorale est définie par H. Souleau et J. Flour comme une « déchéance du droit de succéder », correspondant à une « sanction civile de l’héritier pénalement coupable envers le défunt ». Elle est classiquement présentée comme une « peine privée ».
Aussi, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation, dans une décision du 18 décembre 1984, précisé sa nature. C’est une « peine civile, de nature personnelle et d’interprétation stricte ».
Elle a distingué de la notion juridique d’ingratitude, et de son régime. L’ingratitude est la « violation du devoir de reconnaissance d’un donataire ou d’un légataire envers celui qui l’a gratifié, entraînant la révocation de la libéralité dans les cas spécifiés par la loi ».
D’autre part, la réforme de 2001 a modifié le régime de l’indignité, en assouplissant les règles. Dès lors, les juges disposent d’un pouvoir d’appréciation.
On distingue désormais l’indignité de plein droit et l’indignité facultative. En amont, on distingue les causes péremptoires et d’autres facultatives d’indignité, liées à l’importance des infractions pénales commises par l’héritier.
Autrement, en principe l’indignité est liée à une condamnation mais, dans le cas d’une indignité successorale péremptoire, une action civile relative n’est pas nécessaire, dès lors que les conditions sont remplies.
En cas de condamnation pour une infraction criminelle, l’indignité est considérée comme automatique. Cependant, quand l’indignité est dite facultative, alors une action en déclaration d’indignité est requise.
Considérant ces principes, il convient d’étudier en détail, les régimes de l’indigne successorale.
Tout d’abord, il convient d’étudier les causes de l’indignité successorales (I), ces conditions d’exercice (II), et enfin, sa portée (III).
I) Causes et catégories d’indignité successorale
Le régime de l’indignité est clairement disposé dans le Code civil depuis la réforme de 2001.
Conformément à l’article 726 du Code civil qui dispose que sont indignes de succéder et exclus de la succession, alinéa 1 :
« Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine criminelle pour avoir volontairement donné ou tenté de donner la mort au défunt » et, alinéa 2 : « Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine criminelle pour avoir volontairement porté des coups ou commis des violences ou voies de fait ayant entraîné la mort du défunt sans intention de la donner », l’indignité successorale est causée dans les cas les plus graves, par une condamnation pour crime.
Le cas échéant, l’article 727 du Code civil dispose que peuvent être déclarés indignes :
1° Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine correctionnelle pour avoir volontairement donné ou tenté de donner la mort au défunt ;
2° Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine correctionnelle pour avoir volontairement commis des violences ayant entraîné la mort du défunt sans intention de la donner ;
2° bis Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine criminelle ou correctionnelle pour avoir commis des tortures et actes de barbarie, des violences volontaires, un viol ou une agression sexuelle envers le défunt ;
3° Celui qui est condamné pour témoignage mensonger porté contre le défunt dans une procédure criminelle ;
4° Celui qui est condamné pour s’être volontairement abstenu d’empêcher soit un crime soit un délit contre l’intégrité corporelle du défunt d’où il est résulté la mort, alors qu’il pouvait le faire sans risque pour lui ou pour les tiers ;
5° Celui qui est condamné pour dénonciation calomnieuse contre le défunt lorsque, pour les faits dénoncés, une peine criminelle était encourue.
Peuvent également être déclarés indignes de succéder ceux qui ont commis les actes mentionnés aux 1° et 2° et à l’égard desquels, en raison de leur décès, l’action publique n’a pas pu être exercée ou s’est éteinte.
En d’autres termes, l’indignité successorale peut résulter d’une peine correctionnelle, selon le libre arbitre du juge.
Précisions, que dans les 2 cas invoqués par les articles 726 et 727 du Code civil, l’indignité peut devenir facultative, notamment si la peine a été correctionnalisée.
Parfois, l’indignité n’est pas liée à une condamnation, faute d’action publique, à raison de la mort de l’auteur de l’infraction.
Quid des conditions d’exercice et de mise en œuvre de l’indignité ?
II) Les conditions d’exercice et de mise en œuvre de l’indignité successorale
Le jugement frappant le condamné d’indignité est constitutifs de droits.
L’article 727- 1 du Code civil poursuit comme suit que :
« La déclaration d’indignité prévue à l’article 727 est prononcée après l’ouverture de la succession par le tribunal judiciaire à la demande d’un autre héritier. La demande doit être formée dans les six mois du décès si la décision de condamnation ou de déclaration de culpabilité est antérieure au décès, ou dans les six mois de cette décision si elle est postérieure au décès. En l’absence d’héritier, la demande peut être formée par le ministère public ».
À la suite, l’article 728 du Code civil dispose que n’est pas exclu de la succession « (…) le successible frappé d’une cause d’indignité prévue aux articles 726 et 727, lorsque le défunt, postérieurement aux faits et à la connaissance qu’il en a eue, a précisé, par une déclaration expresse de volonté en la forme testamentaire, qu’il entend le maintenir dans ses droits héréditaires ou lui a fait une libéralité universelle ou à titre universel ».
Autrement dit, la mise en œuvre de l’indignité successorale péremptoire n’est pas subordonnée à une action postérieure, c’est-à-dire une déclaration. Les conditions suffisent.
A contrario, lorsqu’elle est facultative, la déclaration devient nécessaire. Elle est effectuée après l’ouverture de la succession par le tribunal, à la demande d’un autre héritier ou par le ministère public ou un légataire s’il justifie d’un intérêt particulier.
Si les conditions sont remplies, l’héritier est exclu de la succession mais la sanction n’est pas transmise aux descendants.
III) La portée de l’exclusion de la succession
L’article 729 du Code civil dispose que : « l’héritier exclu de la succession pour cause d’indignité est tenu de rendre tous les fruits et tous les revenus dont il a eu la jouissance depuis l’ouverture de la succession ». Donc, s’il avait reçu certains effets de la succession, ils doivent être restitués.
Cependant, l’indignité n’a pas de conséquence sur les autres successions. En ce sens, l’indignité est intuitu personae.
Le dernier article de la section 1 des dispositions relatives aux qualités de l’héritier, article 729-1 du Code civil, dispose que les enfants de l’indigne « (…) ne sont pas exclus par la faute de leur auteur, soit qu’ils viennent à la succession de leur chef, soit qu’ils y viennent par l’effet de la représentation ; mais l’indigne ne peut, en aucun cas, réclamer, sur les biens de cette succession, la jouissance que la loi accorde aux père et mère sur les biens de leurs enfants ».
En cas d’indignité automatique, à la suite d’un crime, l’auteur, ainsi que ses complices sont frappés d’indignité. Précisons que le donateur peut pardonner et lever la sanction par déclaration expresse sous forme testamentaire.
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BIBLIOGRAPHIE
Les régimes de l’indigne successoral
Conférence : l’indignité en droit privé (février 2022 : Université Toulouse Capitole).
À la suite d’une séparation ou d’un divorce, les modalités d’exercice parentale doivent être fixée soit, par décision de justice, soit conformément à la convention de divorce rédigée par le juge. Ces modalités concernent la pension alimentaire et notamment, la résidence de l’enfant et le droit de visite et d’hébergement chez un autre parent.
Ces éléments doivent être respectées, à défaut d’une nouvelle décision de justice modifiant les modalités au vu d’éléments nouveaux.
Notamment, à défaut de respect de l’obligation de représentation de l’enfant, faute de motif justificatif, le parent s’expose à des sanctions pénales et civiles, l’exercice de l’autorité parentale peut être modifié.
Il convient donc de se demander quels sont les sanctions judiciaires lorsqu’un enfant n’est pas présenté.
Il convient d’observer qu’en cas de non-représentation d’enfant, il existe des sanctions tant sur le plan pénal (I), que sur le plan civil (II). Aussi, des sanctions sont à prévoir quand l’enfant n’est pas représenté par des ascendants ou en cas de non-information d’un changement de domicile (III).
I) La sanction pénale de non-représentation d’enfant
Sur le plan pénal, l’infraction de non-(re)présentation d’enfant est constitué s’il existe une décision de justice ou une convention de divorce justifiant des droits et obligations en cause. L’obligation de présentation du mineur par le parent doit ne pas être respectée volontairement. Enfin, l’autre parent doit justifier d’un droit de réclamer l’enfant.
La sanction est fixée à 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende.
En cas de circonstance aggravante, l’article 227-9 du Code pénal dispose que la sanction s’élèvera à 3 ans d’emprisonnement et 45000 euros d’amende, « 1° Si l’enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu’il leur soit représenté sachent où il se trouve ; 2° Si l’enfant mineur est retenu indûment hors du territoire de la République ».
La non-représentation peut être caractérisée sur le plan civil et également engendrer des sanctions.
II) La sanction civile de non-représentation d’enfant
En matière civile, le juge peut, sur requête, procéder à la modification des modalités de résidence de l’enfant ou d’exercice de l’autorité parentale. En clair, le juge peut aller jusqu’au retrait de l’autorité parentale du parent fautif. Dans ce cas il faut justifier d’un comportement ayant manifestement mis en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant.
La demande peut également être introduite par le Procureur de la République en cas d’informations.
Aussi, il est possible de demander au Juge aux Affaires Familiales ou au Juge de l’exécution de fixer une astreinte financière et de l’assortir à sa décision judiciaire en cas de retard ou d’inexécution de l’obligation de représentation du parent.
Aussi, en cas de non-représentation de l’enfant par des ascendants ou si un parent n’a pas notifié de son changement de domicile la non-représentation peut être caractérisé et donner lieu à des sanctions similaires.
III) Les autres faits constitutifs d’une non-représentation comme motif de sanction
L’article 227-7 du Code pénal a prévu des sanctions en cas de non-représentation d’enfant par ses ascendants. Il dispose : « le fait, par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».
En amont, la non-représentation d’enfant peut être caractérisée en cas de non-notification du changement de résidence à l’autre parent, conformément à l’article 227-6 du Code pénal.
L’article dispose que :
« Le fait, pour une personne qui transfère son domicile en un autre lieu, alors que ses enfants résident habituellement chez elle, de ne pas notifier son changement de domicile, dans un délai d’un mois à compter de ce changement, à ceux qui peuvent exercer à l’égard des enfants un droit de visite ou d’hébergement en vertu d’un jugement, d’une convention judiciairement homologuée ou d’une convention prévue à l’article 229-1 du code civil, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende ».
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BIBLIOGRAPHIE
Les sanctions judiciaires en matière de non-présentation d’enfant
227-5 CP « Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».
« Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;
3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre » (373-2-11 du CC)
Le droit d’être entendu est une prérogative dont dispose l’enfant mineur dans toutes les procédures le concernant, devant le juge aux affaires familiales (JAF).
Concrètement, les procédures le concernant sont relatives aux divorces, même sans juge (article 229-2 du Code civil), ou à la séparation des parents, voir, en cas de modifications de l’autorité parentale.
Ce droit a pour fondement l’article 388-1 du Code civil qui dispose que :
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. (…) »
L’intérêt de l’audition est pour l’enfant de pouvoir exprimer son opinion notamment sur la résidence, le droit de visite et d’hébergement du parent n’ayant pas sa garde et l’exercice de l’autorité parentale.
En effet, la séparation des parents d’un enfant peut être un élément traumatique que le droit a voulu dédramatiser et apaiser.
Cependant, l’exercice de ce droit est conditionné. Qu’en est-il ?
S’il existe des conditions relatives à l’enfant (I) une fois remplies, une demande d’audition peut être formée devant le juge (II). Aussi, l’audition sera menée (III) et, à son issu, un compte rendu sera dressé (IV).
I) Les conditions relatives à l’enfant
La loi ne fixe pas d’âge minimum pour l’audition d’un enfant mais il existe une condition de discernement. Il appartient au juge de déterminer, en fonction de l’âge, de la maturité et de la compréhension de l’enfant, s’il est capable de discernement.
En revanche, si le discernement semble constituer le critère fondamental de l’audition d’un mineur, il n’est pas défini en droit.
Néanmoins, on admet communément que le discernement s’entend de la faculté du mineur d’apprécier avec justesse les situations. Il a été soutenu, dans un rapport annuel de 2008 du Défenseur des enfants que « cette notion recouvre la capacité pour l’enfant de comprendre ce qui se passe, d’appréhender la situation qu’il vit, de pouvoir exprimer ses sentiments à ce propos ».
En somme, le système qualitatif et subjectif, supposant de rechercher si la personne a effectivement atteint le degré de maturité requis pour être auditionnée, lequel implique une appréciation in concreto, au cas par cas, de sa capacité de discernement, laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond a été choisi et établi dans une loi n°93-22 du 8 janvier 1993.
Le critère du discernement, figure également aux articles 12 de la Convention de New York (« Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ») et 3 de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants (« Un enfant qui est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant, dans les procédures l’intéressant devant une autorité judiciaire, se voit conférer les droits suivants, dont il peut lui-même demander à bénéficier : recevoir toute information pertinente; être consulté et exprimer son opinion; être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision »). Ils assurent ainsi la conformité du droit interne au droit international.
En outre, le juge doit vérifier si le refus de l’enfant d’exercer son droit est légitime ou non.
S’il répond aux conditions, la demande d’audition peut être établie. Soit par l’enfant, soit par ses parents, soit par le juge lui-même.
II) L’établissement de la demande
Il appartient aux parents ou à l’enfant de présenter une demande d’audition par le juge. Ce dernier peut également en prendre l’initiative.
Le cas échéant, le mineur doit être informé par les personnes ayant l’autorité parentale, c’est-à-dire, « l’ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (…) », de son droit d’être entendu, il appartient au juge de vérifier l’information. En cas de refus, le juge doit en vérifier le bien-fondé.
La vérification se fait le plus souvent dès la première audience d’orientation et de mesures provisoires pour les procédures de divorce et beaucoup de JAF demandent le dépôt d’une attestation par laquelle le parent déclare avoir informé son enfant de son droit à être entendu par le Juge ou qu’au vu de son jeune âge, le parent ne l’a pas informé.
La demande d’audition peut être présentée à n’importe quel moment de la procédure même après la clôture. L’article 338-2 du Code de procédure civile dispose à cet égard que la « demande d’audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l’être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel ».
Notons que si la demande est formulée par l’enfant, alors il doit la rédiger sur papier libre et la transmettre au JAF. Le refus par le JAF doit être justifié et il n’est pas susceptible de recours (article 338-5 du Code de procédure civile).
Dans le cas où la demande est formulée par les parents, elle doit être écrite et adressée au JAF.
Ici, le juge peut refuser la demande si l’enfant n’a pas le discernement nécessaire, la procédure ne concerne pas l’enfant, l’audition n’est pas nécessaire à la solution du litige ou l’audition paraît contraire aux intérêts de l’enfant. Aussi, le refus d’audition ne peut être contesté qu’une fois que la décision statuant sur les demandes des parents (garde, droits de visite, autorité parentale) fait l’objet d’un appel.
À cet égard, l’article 338-4 du Code de procédure civile dispose que lorsque : « la demande est formée par le mineur, le refus d’audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ».
De plus, la décision de la 1ère chambre civile, 18/03/2015, n°14-11.392, soutient le principe selon lequel le refus d’auditionner l’enfant ne peut être fondé que sur un manque de discernement motivé.
Lorsque la demande est formée par les parties, l’audition peut également être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur.
Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond ».
Dans le cas où la demande d’audition est acceptée, celle-ci peut être menée au jour mentionné sur la convocation.
III) Le déroulé de l’audition
Conformément à l’article 338-6 alinéa 1 du Code de procédure civile, une convocation édifiée par le greffe est envoyée par lettre simple à l’enfant et à ses parents et avocats.
L’alinéa poursuit en précisant que la convocation mentionne que l’enfant peut être auditionné seul ou avec un avocat ou une personne de son choix.
Aussi, le juge peut désigner un avocat en l’absence de précision du mineur ou s’il estime qu’il en va de son intérêt (article 338-7 du Code de procédure civile : « Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s’il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d’un avocat par le bâtonnier »).
Précisons que l’aide juridictionnelle est automatique ici.
L’audition a lieu au tribunal. Le juge entend l’enfant lui-même ou désigne une personne pour réaliser l’audition. Il s’agit d’une personne exerçant une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique.
Aussi, l’article 338-11 du Code de procédure civile précise que les « modalités d’audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s’opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues ».
Une fois l’audition conclue, un compte rendu d’audition est dressé et porté à la connaissance des parties.
IV) Le compte-rendu de l’audition
En amont de l’audition, le juge rend une décision qui indique que l’enfant a été entendu.
L’article 338-12 du Code de procédure civile dispose que : « Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire ».
Le compte rendu n’est pas une retranscription mot à mot de l’audition. Il est dressé dans l’intérêt de l’enfant et de la famille afin de prendre connaissance, dans le respect des règles fixées par le juge, du contenu de l’audition.
Il faut préciser que si l’audition du mineur peut peser un certain poids dans la décision finale, d’une part, elle ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure et d’autre part, le juge n’est pas obligé de suivre son avis.
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BIBLIOGRAPHIE
L’audition de l’enfant mineur devant le juge aux affaires familiales
Articles 338-1 à 338-12 du Code civil :
Dictionnaire juridique DALLOZ
La loi du 11 juillet 1975 a réintroduit le divorce par consentement mutuel en réponse à une demande croissante émanant de la société.
En outre, désireux de ne pas faire peser de trop lourdes conditions sur les époux, tout en assurant un contrôle sur la suffisance du consentement exprimé par les parties.
A l’époque, le juge aux affaires matrimoniales avait été institué comme seul compétent pour prononcer ce type de divorce sinon dans les autres cas en tant que conciliateur au cours de la première phase de la procédure. Cette position a participé à assurer la proximité de ce magistrat avec les justiciables de sorte à dédramatiser davantage la procédure.
À la suite de la loi du 8 janvier 1993, le juge aux affaires matrimoniales s’est vu remplacé par le juge aux affaires familiales (JAF) avec des pouvoirs accrus. Dès lors, toute la procédure de divorce se déroule devant lui.
En 2016, la procédure de divorce par consentement mutuel a connu une nouvelle réforme tendant à déjudiciarisation le divorce. Celui-ci devient par principe sans juge.
Néanmoins, la pluralité des situations conjugales a été observée et a conduit à remettre l’enfant au cœur des débats. Dès lors, le depuis le 1er janvier 2017, la loi a poursuivi sa réforme en rendant effectif le dédoublement du DCM en instaurant un divorce gracieux judiciaire dès lors que l’enfant du couple manifesterait sa volonté d’être entendu par le JAF.
Corrélativement, la possibilité d’un double aveu s’est vue abrogée.
Si cette succession de réformes a conduit à une diminution drastique des ruptures d’union par le JAF (INSEE références, Mariage PACS, Divorce, 27 février 2020), l’importance de concilier la volonté des parents et le respect de la parole de leur enfant dans la procédure de séparation
Au regard de ces éléments, il convient de réfléchir sur les enjeux et la portée du divorce par consentement mutuel judiciaire en droit positif.
D’une part, si les conditions du recours à ce divorce à l’amiable participent à la protection des personnes (I) et leur permettre de conserver une certaine part de confidentialité et d’économiser (II). D’autre part, le législateur a voulu mettre en balance ces avantages avec l’enjeu d’efficacité de la justice (III). Aussi, la souplesse de cette procédure de divorce est marquée par la possibilité de revenir sur la décision du juge (IV).
I) Les conditions du recours au divorce gracieux judiciaire comme garant de la protection des personnes
Mettre les enjeux en valeur d’un côté, écouter les époux (volonté respectée donc divorce faciliter) mais intérêt de l’enfant à prendre en compte.
Conditions du recours au DCMJ : entente sur principe et conséquence (consentement manifeste). Pas de régime de protection (Sans régime de protection (249-4 du Code civil)
Enfant souhaitant être auditionné (même si refus du juge, faute de discernement).
Réflexion sur le DCMJ (audition de l’enfant sans poids dans la décision finale) problème des critères notamment en matière de discernement.
S’agissant des conditions de forme. La requête conjointe doit être jointe de la convention définitive de divorce réglant l’ensemble des effets du divorce et un formulaire d’information du mineur doit figurer.
Par la suite, la requête doit être déposée aux greffes du tribunal avant d’enclencher la saisine du JAF conformément aux articles 230 et 232 du Code civil1.
Aussi, le divorce par consentement mutuel judiciaire a des avantages certains pour les époux.
II) La confidentialité et l’économie garantie par le divorce par consentement mutuel judiciaire
Le divorce par consentement mutuel judiciaire permet d’assurer une certaine confidentialité sur la vie privée du couple. En effet, la cause de la rupture reste secrète devant le juge, en vertu de l’article 1090 du Code de procédure civile. Autrement dit, le juge ne doit pas de vérifier les motifs ayant conduit à la demande conjointe de rupture d’union.
En outre, il permet au couple de faire des économies puisqu’un seul avocat suffit à entamer la procédure contrairement au divorce par consentement mutuel non-judiciaire. Le coût des honoraires d’avocat est donc divisé par 2.
En outre, le divorce par consentement mutuel judiciaire est parvenu à trouver un équilibre entre efficacité de la procédure, doit une comparution unique, et la protection des parties, permise par les pouvoirs du juge.
III) La mise en balance entre l’enjeu d’efficacité de la procédure et protection des parties
Le divorce par consentement mutuel judiciaire est marqué par la comparution unique.
En effet, en vertu de la loi de modernisation des procédures de divorces du 26 mai 2004, les époux comparaissent une seule fois devant le juge.
La comparution unique permet d’assurer une certaine rapidité dans la procédure qui peut être douloureuse pour les parties.
Aussi, la protection se poursuit au niveau des enfants.
En effet, si le juge estime que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts de l’enfant ou de l’un des deux époux, il est en droit de refuser d’homologuer la convention réglant les conséquences du divorce et de demander aux parties de présenter une nouvelle convention dans un délai de six mois.
De plus, il est possible pour les parties d’intenter un recours contre la décision du JAF.
IV) Les recours contre la décision du JAF
S’agissant des recours directs contre la décision du JAF. Précisons qu’un appel est possible dans les 15 jours suivant le refus d’homologation ou la demande de modification de la convention.
En revanche, aucun appel ne peut intervenir à l’encontre de la décision du Juge aux Affaires Familiales par laquelle il prononce le divorce. Seul un pourvoi devant la Cour de cassation peut être exercé dans les quinze jours à compter du prononcé de la décision.
Aussi, s’agissant des recours a posteriori ou requête en modification, comme tout contrat, la convention réglant les effets du divorce par consentement mutuel peut être modifiée d’un commun accord entre les ex-époux.
Par ailleurs, il existe deux cas dans lesquels un seul des ex-époux peut demander, unilatéralement, la modification de cette convention, dans le cas d’un changement des conditions d’exercice de l’autorité parentale ou, plus rarement, d’une prestation compensatoire.
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BIBLIOGRAPHIE
Le divorce par consentement mutuel judiciaire : enjeux et portée ?
Manuel de droit civil de la famille – François Terré ; Charlotte Goldie-Genicon ; Dominique Fenouillet (9ème édition – DALLOZ)
Mémentos – Droit des personnes, de la famille et des incapacités – Fabienne Jault-Seseke (12ème édition)
Mémentos – Droit des personnes, de la famille et des incapacités – Fabienne Jault-Seseke (12ème édition)
Le mode de gestion de la garde alternée dans le cas de trajets longs
Le divorce ou la séparation ne supprime pas les droits et les devoirs des parents à l’égard de leur enfant.
En effet, l’intérêt des enfants doit toujours rester au cœur des discussions concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
A cet égard, l’article 371-1 du Code civil dispose que l’autorité parentale « appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant (…) ». L’art. 373-2 du Code civil rappel que la séparation des parents « est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ».
En ce sens, selon l’article 371-4 du Code civil, l’enfant « a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit » et s’il en va de son intérêt, « le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non ».
Pourtant, il arrive que ces relations s’établissent dans un cadre particulier subordonné à la séparation des parents. Le divorce ou la séparation peut conduire à établir un droit de visite pour l’un des parents ou à mettre en place un garde alternée afin de consolider le lien parent-enfant.
En ce sens, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a fait entrer la résidence alternée dans le Code civil. Au demeurant, les travaux préparatoires révèlent que la volonté du législateur était de donner la priorité à ce mode de résidence en cas de désaccord des parents sur la résidence de l’enfant.
La garde alternée est un mode de résidence de l’enfant. Elle est présentée à l’alinéa 1 de l’article 373-2-9 du Code civil qui dispose que « (…) la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».
Pourtant, ce mode de gestion de l’autorité parentale présente des difficultés de mise en œuvre, notamment lorsque les parents ne résident pas dans les mêmes zones, imposant des trajets longs pour les enfants, et même en période scolaire.
Il convient donc de s’interroger sur le mode de gestion de la garde alternée en cas de longs trajets.
Parmi les critères fondant la décision relative à la garde alternée (I), celui de la distance se trouve être déterminant en termes de gestion (II). En effet, les magistrats refusent plus fréquemment les demandes dès lors que les parents ne résident pas à proximité (III). Aussi, en cas d’acceptation, il convient d’observer les modalités de mise en œuvre de la garde alternée (IV).
I) L’observation de critères généraux comme inconvénient à la garde alternée
Les critères de mise en place d’une garde alternée sont observés scrupuleusement par le juge afin de fonder sa décision. Il va considérer l’entente des parents, l’âge de l’enfant, sa maturité, et la proximité des résidences des deux parents. Ces critères sont davantage observés par le juge dans le cas d’une demande émise concomitamment à un divorce conflictuel.
En ce sens, le juge aux affaires familiales peut permettre la garde alternée, à titre définitif ou provisoirement, lorsque les parents ne parviennent pas à s’entendre sur la garde des enfants.
Autrement, ce mode de garde oblige les parents à continuer de vivre à proximité et peut provoquer, en outre, des difficultés du fait de la distance et/ou de l’âge de l’enfant, obligent les parents à bouleverser d’autant plus leur quotidien.
En amont, la Cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 26 mai 2011 a refusé la garde alternée en présence d’enfants de 4 et 2 ans. En ce sens, il est fréquent que le jeune âge des enfants soit facteur de rejet.
Si l’âge de l’enfant est étudié au moment de la demande, la proximité des résidences des parents l’est davantage et doit être murement constaté au vu de la future gestion.
II) Le critère de la proximité au cœur de la décision et du mode de gestion de la garde alternée
Le critère de la proximité des résidences s’est présenté comme essentiel pour l’octroi d’une garde alternée par le juge. A contrario, à défaut de proximité entre les résidences, les autres critères ne sont pas examinés.
Il est ressorti de la jurisprudence que le temps de trajet de la résidence des parents jusqu’à l’école peut être facteur de refus. Le juge semble, en conséquence, vouloir préserver l’intérêt des enfants.
Cependant, en présence d’un accord des parents, les magistrats ont parfois acceptés des formulations plus originales : une alternance entre 2 pays, une année sur l’autre. Mais la pratique semble difficile.
Aussi, la notion de distance est conciliée avec celle d’intérêt de l’enfant. Dès lors que l’un contrarie l’autre, le juge tend plus facilement à refuser la garde alternée. La Jurisprudence constante est d’ailleurs très claire sur ce point : la mise en place d’une garde alternée suppose une proximité propre à éviter que celle-ci ne pèse trop lourdement sur l’enfant. C’est ce qu’il ressort d’une décision rendue par le JAF de Strasbourg.
Notons que l’INSEE a relevé que 37% des enfants alternants ont leurs deux parents dans la même commune.
Ce critère peut fonder un refus.
III) L’éloignement géographique comme motif de refus
La gestion de la garde alternée a été jugée impossible lorsque les temps de trajets sont trop longs.
La Cour d’appel de Lyon, a rendu un arrêt le 15 septembre 2015. Elle a décidé qu’« attendu que le premier juge a considéré que l’intérêt supérieur de l’enfant exclut la mise en œuvre d’une résidence alternée ; attendu que l’éloignement géographique existant entre les domiciles parentaux exclut à lui seul la mise en place d’une résidence alternée ».
Cette décision a été très remarquée, car le magistrat est passé outre l’audition des enfants. Il a été décidé que : « si les enfants ont à cœur de partager plus de temps avec leur père, ils ne sont pas en mesure de prendre conscience des contraintes qu’une telle résidence alternée engendrerait pour eux, notamment en termes de fatigue. Dans l’intérêt des enfants, la résidence principale des enfants est donc maintenue au domicile de la mère ».
Si elle est acceptée, la gestion de la garde alternée revêt des caractères devant être observés.
IV) Les modalités de mise en œuvre de la garde alternée : les frais et le lieu d’échange
La question du coût des trajets est au cœur de la question de la résidence alternée. Conformément à l’article 373-2 du Code civil, il appartient au juge de répartir le montant des frais de transport entre les parents. Il tient compte de la situation matérielle respective des parents. Il n’est disposé que le juge « répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ». Les parents doivent s’entendre sur un lieu d’échange.
Attention, la garde alternée n’est pas contraire à l’octroi d’une pension alimentaire.
S’agissant de la fréquence de l’alternance, elle peut varier selon la décision prise par le juge.
La résidence alternée peut être modifiée avec le temps ; puisque les situations des familles évoluent.
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